第1期

武汉经济技术开发区人民法院办公室      2011年9月6日

编者按：

为更好地为领导决策和审判工作服务，进一步提高干警业务素质，《审判工作参考》作为我院干警交流业务和调研成果展示的平台，将不定期刊登优秀调研文章（包括典型案例评析），研究审判工作中的重点、难点、热点问题，并提出解决问题的具体办法。希望广大干警积极踊跃投稿，对实现调研成果转化的将给予表彰奖励。

劳动争议案件审判实务中有关问题的探讨

一、视为签订劳动合同情形的问题

在劳动者向法院请求判令用人单位支付双倍工资的劳动争议案件中，查明是否依法签订有劳动合同对案件的审理至关重要。审判实践中，在这方面产生的问题有：用人单位为劳动者依法缴纳了社会保险或者申请了工伤认定的情形能否视为用人单位与劳动者签订了劳动合同而判令用人单位无需支付双倍工资？

现实中，用人单位存在对劳动合同保管不善的情形，包括因工作疏忽未保留劳动合同原件、或者因劳资人员等代为与劳动者签订劳动合同而未保留劳动合同等。如果上述用人单位根据双方签订的劳动合同为劳动者办理了社会保险，但社保机构也未留存该劳动合同，法院从而根据现有证据严格认定双方未签订劳动合同并责成用人单位承担双倍工资责任，那么这样的处理可能存在与事实不符的情况，并造成对用人单位的不公。《人民法院报》上有则案例，一名人事经理以用人单位未与其签订劳动合同主张双倍工资，法院最后以该用人单位人事经理的职责是代表该单位与劳动者（包括此案中的人事经理）签订劳动合同为由，推定双方签订了劳动合同，从而未支持该人事经理的主张。借用案例中的推定思维，对于此类问题，建议司法实践中作如下处理：以用人单位为劳动者办理了社会保险这一事实直接推定双方签订了劳动合同，除非有相反的证据证实劳动合同的签订早于社保缴纳时间，否则以社会保险缴纳时间认定双方签订书面劳动合同时间。

实践中还存在着这样一种情况：用人单位与劳动者劳动关系存续期间双方未及时签订劳动合同之前，劳动者发生了工伤事故，用人单位在办理工伤认定时，代劳动者了签署劳动合同，劳动者因工伤待遇纠纷起诉时，又以用人单位未与其签订劳动合同为由主张双倍工资。同理，该情形也可参照上述情形处理，即直接以用人单位在办理工伤认定时代劳动者所签署的劳动合同作为双方之间存在的劳动合同，从而不支持劳动者的双倍工资主张。

二、劳动者单方解除劳动合同理由的推定问题

在劳动者请求经济补偿的劳动争议案件审判实践中，存在着这样一个问题：劳动者单方解除劳动合同时，没有严格依据劳动合同法第三十八条提出用人单位所存在的解除劳动合同情形，但在仲裁或诉讼中提出了该条规定的理由，或者法院审理查明有该条规定的理由时，法院能否支持该劳动者经济补偿金的请求？

劳动者相对于用人单位而言处于弱势地位，具有文化程度低、法律意识淡薄的特点，其迫于生计，往往不敢或不愿意在劳动合同履行过程中，对用人单位的不规范行为提出批评和意见，即便在迫于无奈提出解除劳动合同时，也不愿明确说明解除劳动合同的真实理由。但在仲裁或诉讼程序中，劳动者为保护其合法权利，在律师或法律援助人的帮助下，一般都会明确指出用人单位存在的不规范行为是其提出解除劳动合同的真实理由。这种情况在劳动争议案件的审判实践中是较为常见的。

对于此类案件，基于《劳动法》和《劳动合同法》保护劳动者合法权益的立法目的，建议可以在对劳动者在仲裁或诉讼阶段所提理由查明之后，直接以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条情形为由，判令用人单位支付经济补偿金。具体而言，人民法院在审理中只要查明用人单位存在不为劳动者缴纳社保，不足额支付劳动者年休假工资、加班工资等情形时，就可推定为劳动者被迫单方解除合同，从而判决用人单位支付劳动者解除劳动合同的经济补偿金。

三、请求加班工资案件中的难点问题

在劳动者请求加班工资的劳动争议案件审判实践中，存在着以下两大难点：一是在对有关事实的举证方面存在着劳动者举证困难、用人单位又不愿意举证的两难困境；二是多数劳动者提出的加班工资请求相比工资而言过高，在某些情况下如果支持劳动者加班工资请求，将导致对用人单位的不公。

举证方面所存在的困境直接导致了法院无法查明加班工资确切值这一后果。这一方面是由于用人单位在劳动合同中往往未约定加班工资的计算基数、计算方法等，而正常的工资制度又可能是绩效工资制导致劳动者想举证也无从下手；另一方面是由于如果当事人无法对加班的具体情形如平日加班、双休加班、法定节假日加班等进行充分举证，则由于这三种加班计算标准不同，人民法院很难厘清这三者的各自数额，从而无法精准计算劳动者的加班工资总额。此外，在劳动者举证不充足的情况下，即使法院依法推定用人单位持有证据不提供，而判其承担相应不利的法律后果，但就劳动者现有的证据，人民法院判决的加班工资结果还是估值。鉴于此，在劳动者即使有部分证据可以证实存在加班事实和用人单位未支付加班工资情形，但如不能清楚的计算拖欠的加班工资的确切数额，应以证据不足驳回劳动者的该项诉请为宜。这样处理，一是不违背举证规则；二是为二审的调解提供了条件；三是在上述困境中为双方当事人及法院各找到了出路。晨鸣公司的一批劳动争议案件就是按此处理的，二审全部调解或撤诉，避免了因一审判决的数额影响劳动者的期望值并进而影响二审的调解。

对于后一难题更为常见。例如：劳动者在入职初期对用人单位的工作12小时休息12小时或工作24小时休息24小时的工作制就已清楚并认可，但在解除劳动合同时其通常会提出支付加班工资的请求。此时从表面上看用人单位显然在每周40个小时的法定工作时间外安排劳动者长时间延时工作，应支付巨额的加班工资，但实际情况是在12小时或24小时的工作中，有效的工作可能不超过8小时，多数时间为待岗状态，并不是实质意义上的劳动。在这种情况下，劳动者解除劳动合同后请求用人单位支付加班工资显然是不诚信的，因为用人单位通常在与劳动者约定工资时已经充分考虑了该工作制因素，给予劳动者的工资往往是远高于法定最低工资标准的。对于此类案件，我认为应作如下处理：用人单位如果在与劳动者建立劳动关系时明确了上述工作制和工资待遇的，应驳回劳动者的加班工资请求。

(撰稿人：刘晓凌)

                           责任编辑：郑灵芝